El exalcalde de Altamira, Amín Losada Losada, fue condenado junto a su entonces tesorero, José Octavio Narváez Tovar, por el delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El Tribunal Superior de Neiva falló en contra de los dos exfuncionarios al revocar la sentencia de primera instancia en la que fueron absueltos. “En él recaía el deber objetivo de cuidado, el de verificar si los contratos a celebrar cumplían con los requisitos legales mínimos…”, dijo la alta corporación.
Rafael Rodríguez C
“En él recaía el deber objetivo de cuidado…su conducta a ese deber, creó un riesgo para el bien jurídico tutelado…pues nunca mediaron los contratos escritos ni cumplieron con la solemnidad exigida”.
Fueron los argumentos de los magistrados de la Sala Tercera de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, al revocar la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Garzón a favor del exalcalde de Altamira, Amín Losada Losada y el extesorero, José Octavio Narváez Tovar, del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.
Ahora los dos exfuncionarios fueron condenados a 102 meses y 1 día de prisión (8 años, 6 meses y 1 día), y deberán pagar la pena en la cárcel, luego de que los togados les negaran la prisión domiciliaria, al señalar que “los punibles contra la administración pública están excluidos”.
Losada Losada, manifestó que la decisión de condenarlos es una injusticia. “Se ha cometido una gran injusticia conmigo. Utilizamos la figura de caja menor para dulcería, ponqué y otros detalles para la fiesta de cumpleaños del municipio y la fiesta de los niños”.
El exmandatario manifestó que no se apropiaron de los dineros. “No nos echamos ni un peso al bolsillo todos”.
Indicó que utilizará el recurso de casación ante la Corte Suprema de Justicia, para demostrar que es inocente como ocurrió en la decisión del juez de conocimiento. “Hoy me encuentro con una posibilidad grande de poder apelar esta decisión como quiera que en primera instancia en el Juzgado Primero Civil Primero Penal del Circuito obtuve un triunfo grande”.
En primera instancia
El juez de primera instancia señaló que la conducta típica del delito atribuido de ningún modo recae en cualquier irregularidad en el proceso contractual, el quebrantamiento de exigencias legales atañe a aquellos reputados esenciales.
Sobre la vulneración del principio de legalidad, niega poder atribuir responsabilidad a través de una genérica y abierta enunciación de principios de contratación infringidos. “Debe identificarse el concreto precepto normativo y el mandato de conducta transgredido por el servidor al tramitar, celebrar o liquidar el contrato, sin ser dable aplicar una ponderación ex post y expansiva de tales principios, a fin de crear presupuestos en absoluto exigibles al funcionario a la hora de contratar”, explicó el operador judicial.
Señala que los hechos jurídicos relevantes parten de la resolución 229 del 28 de octubre de 2008, proferida por el burgomaestre de Altamira, Amín Losada Losada, que tenía como propósito festejar el cumpleaños 153 del municipio de Altamira, conmemorar el Día del Niño y realizar vacaciones recreativas, con actividades artísticas y culturales, el 31 de octubre de esa anualidad.
Sostuvo que así mismo, dio cuenta de la necesidad de realizar un avance al tesorero y dispone autorizarle, a José Octavio Narváez Tovar, la suma de $3.236.773. “La imputación presupuestal estaba a cargo de los rubros Deporte y Recreación, $2.486.773, y cultural, $750.000. Estos aspectos fueron objeto de estipulación”.
Pese a estar sustentados los hechos en la inexistencia del contrato escrito, la Fiscalía orientó su actividad probatoria a demostrar con testigos la ausencia de ejecución de lo contratado para las dos festividades.
Advierte que el delito de peculado debió considerarlo en la imputación y en la acusación si esa era su perspectiva, pero omitió formular ese cargo. “Sin embargo, en sesión de audiencia de seis de noviembre de 2019, obró como hecho estipulado el pago a los contratistas Miguel Ángel Peña, Olga Silvia Morales, Oscar Andrés Hernández, Lina María Pérez, Arbey Jiménez y Hernando Ortiz por los servicios brindados con ocasión del objeto del avance”.
Orienta el debate en torno al proceso de legalidad del avance ordenado en la Resolución No. 229 de 2008, origen de la contratación de servicios a las personas ya mencionadas, señalando en el pliego acusatorio que, “al haberse dado apariencia de legalidad a los contratos verbales, vulneraron los principios de contratación pública regulados en la Ley 80 de 1993 y art. 209 de la Constitución. Y frente a estos contratos dice ignorar dónde los celebrarían y su pago, cuáles eran sus características, cuál el objeto contratado, etcétera”.
Agrega que los hechos dan cuenta de una autorización al alcalde para permitir los avances al tesorero para pagar gastos menores de la administración municipal: la Resolución 228 de 2008. Por lo que el burgomaestre profirió acto administrativo porque dio por hecho la existencia de ese soporte jurídico para aceptar hacerlo. “En este punto resalta el carácter doloso de aquel delito; exige que en su ejecución el agente activo al momento de tramitar celebrar o liquidar el contrato tenga consciencia de hacerlo con violación de los requisitos legales sustanciales y ejecutarle a pesar de ello”.
Precisó el togado que desde esta perspectiva, como el defensor del primero de ellos lo planteó, el alcalde pudo incurrir en error inducido por la seguridad jurídica ofrecía sobre las posibilidades de acudir al avance. “Al estar ambos acusados convencidos de la licitud del comportamiento realizado lo dejaron consignado por escrito”.
El juez terminó absolviendo a Losada Losada y Narváez Trovar del cargo de contrato sin cumplimiento de requisitos.
“El contrato verbal es un acto irregular”
La decisión de absolverlos fue apelada por la Fiscalía, que señaló que los acusados asumieron funciones en enero de 2008 y, que antes de los eventos analizados ya habían realizado otros negocios contractuales. “Ellos sabían que omitir-la forma escrita de un contrato, [que es] la más básica de las exigencias, es una irregularidad (…) una ilicitud”.
Sostiene el fiscal que no había prueba de existencia de la caja menor, del acto administrativo de creación, del certificado de disponibilidad presupuestal donde amparara su constitución, de su cuantía según la categoría del municipio, del rubro presupuestal, el responsable de su manejo, los tipos de avances permitidos. “Destaca el uso de esos fondos para cubrir gastos menores e imprevistos, urgentes para cubrir el pago inmediato”.
Insiste en ser la exigencia de escritura del contrato estatal un “elemento esencial para que exista y produzca plenos efectos jurídicos… pese a los cambios de legislación sobre las mínimas cuantías, los requisitos esenciales nunca cambiaron. En conclusión, el contrato verbal es un acto irregular sin efectos en materia administrativa, con consecuencias penales”.
El funcionario del ente acusador explicó en la apelación que los coacusados vulneraron principios fundamentales de la Ley 80 de 1993, como legalidad, transparencia, selección objetiva, al omitir llevar a escrito los contratos realizados. “Aunque la contratación fuera verbal, debió cumplir con los principios y requisitos esenciales previstos para la contratación administrativa. Por esto, la conducta es dolosa pues conocían que su obrar era contrario a derecho y deciden realizarlo”.
No es igual avances que caja menor
Los magistrados manifestaron que el desvió el principio de legalidad en la celebración del contrato al no existir el documento escrito.
“El soslayo al principio fundamental de legalidad puede evidenciarse en la celebración del negocio jurídico entre el alcalde municipal de Altamira (por intermedio del tesorero) y los señores Miguel Ángel Peña, Olga Silvia Morales, Oscar Andrés Hernández, Lina María Pérez, Arbey Jiménez y Hernando Ortiz, para la prestación de servicios en la celebración del cumpleaños 153 de la creación del municipio, conmemoración del Día del Niño y las vacaciones recreativas”.
Indicaron que el convenio fraguado en forma verbal entre los intervinientes, “sin mediar documento escrito para soportar su solemnidad y soslayar la forma del contrato estatal (requisitos de validez y existencia de los contratos) descrito en la Ley 80 de 1993”.
Agregaron que sumado a ello, están las órdenes de trabajo de José Octavio Narváez con las cuentas de cobro y recibos de pago a Hernando Ortiz por $140.000, a Arbey Jiménez $250.000, a Lina María Pérez 120.000, a Oscar Andrés Hernández $240.000, a Olga Silvia Morales $713.773 y a Miguel Ángel Peña Jiménez un $1’773.000.
Señalaron que la imputación presupuestal quedó a cargo del sector Deporte y Recreación, código 030576102007, denominado financiación de actividades recreativas por $2.486.773 y con cargo al sector cultura Código 0305576202005, como apoyo a actividades artísticas y culturales por $750.000.
“En absoluto basta con evidenciar la vulneración de requisitos fundamentales de la contratación pública descritos en la Ley 80 de 1993, sino que en consonancia con la descripción normativa, para lograr una plena adecuación típica es necesario establecer del sujeto activo cualificado (servidor público) haber incumplido por lo menos uno de los requisitos esenciales o sustanciales en su trámite u omitido la verificación de la concurrencia de todos en las fases de celebración o de liquidación”, explicaron los togados.
Indicaron que los acusados, previo a realizar el negocio jurídico con las personas mencionadas, debieron verificar la legalidad de la etapa precontractual adelantada, comprobar el cumplimiento de requisitos legales esenciales incluso para la liquidación y pago, conforme al artículo 26-141 de la Ley 80 de 1993 y, en especial, el de la forma del contrato estatal contenido en el artículo 2942. “Esto les habría permitido advertir la vulneración del principio de legalidad, que habría sido suficiente para abstenerse de firmar la resolución No. 229/08, donde el burgomaestre autorizó el avance al tesorero y las órdenes de pago”.
Sostuvieron que no se puede equiparar lo que es un avance con el manejo de caja menor. La figura del avance en la contratación estatal se refiere a la entrega de una suma de dinero por parte de la entidad contratante al contratista como adelanto o financiamiento para el inicio de la ejecución del contrato.
Mientras que la caja menor fue creada por el Presupuesto de Rentas y Ley de Apropiaciones, en su connotación jurídica, con base en lo establecido tanto en el artículo 150, numeral 11, como en el artículo 346 de la Constitución Política de 1991. “Esta norma permite que los organismos y entidades que conforman el Presupuesto General de la Nación constituyan anualmente esta herramienta presupuestal que les permita sufragar gastos identificados y definidos como urgentes. Para el efecto, la Ley 21 de 1992 en el artículo 19…”, explicaron los magistrados.
Aseguraron que la sentencia absolutoria avizora error de tipo invencible porque encuentra convencimiento de los acusados respecto de la propuesta de Manuel Santos Hermida, administrador de empresas, especialista en finanzas, contratado por el burgomaestre como asesor administrativo. “Pues bien, el error de tipo “es el desconocimiento de o la equivocación sobre la concurrencia hecho de aquellos elementos que pertenecen al tipo objetivo del delito (y por tanto fundamentan la prohibición de la conducta) (…) se explica cómo falta de conocimiento o PIN conocimiento equivocado de los elementos del tipo (…)”.
Ahora bien, el juez de primera instancia aduce que actuaron determinados por un error “inducido por la seguridad jurídica que le ofrecía las posibilidades de acudir al avance, de manera que actuaron ambos convencidos que con su comportamiento no estaban infringiendo la ley penal, lo que este despacho entiende como un error eximente de responsabilidad. Es por ello que, convencidos de la licitud de su comportamiento, lo dejaron atestado por escrito”.
De otro lado, manifestó tener claridad que un alcalde y su tesorero conoce el régimen de contratación estatal y si omitieron un requisito tan elemental como la forma escrita del contrato es porque actuaron atendiendo los consejos de Santos Hermida. “Así como Amín Losada Losada y su tesorero al acoger la solución dada por aquel, asumieron que los gastos tenían la naturaleza jurídica de un avance, y no de un contrato, es proferida la Resolución 229 de 2008 para que el tesorero hiciera pagos a través de esta figura”.
Los magistrados manifestaron que es evidente que son contradictorios los argumentos del juez, pues parte de que los acusados conocían las exigencias del régimen de contratación estatal, porque se exige preparación para asumir esos cargos y conocimientos mínimos sobre aquel tema y facultades derivada de su ejercicio, “al punto de considerar inverosímil su desconocimiento; por tanto, que la Ley 80 de 1993 los habilitaba para intervenir en su trámite, celebración o liquidación. Por supuesto, es inconcuso que los acusados desconocieron la más básica de las exigencias de los contratos estatales, su naturaleza escrita. Esto vulnera el principio de legalidad”.
Los togados del tribunal señalaron que el sub lite (bajo pleito) es inaplicable el mismo pues, el alcalde Losada Losada tomaba las decisiones respecto de con quién y cómo contrataba. “En él recaía el deber objetivo de cuidado, el de verificar si los contratos a celebrar cumplían con los requisitos legales mínimos. Al soslayar ajustar su conducta a ese deber, creó un riesgo para el bien jurídico tutelado y este se realiza, pues nunca mediaron los contratos escritos ni cumplieron con la solemnidad exigida”.
Sostuvieron que la exigencia del tipo penal de verificar el cumplimiento de los requisitos legales del contrato, jamás puede sortearse con la manifestación de los responsables de la celebración del contrato, de confiar en la asesoría de un subordinado, “para de esta forma salir campante de la responsabilidad penal endilgada”.
Los contratos que enredaron a Amín Losada
La Fiscalía acusó al entonces alcalde Amín Losada Losada, para el periodo 2008-2011 y su tesorero municipal, José Octavio Narváez Tovar, del delito de contrato sin cumplimiento de los requisitos legales.
El ente acusador manifestó que por delegación Losada Losada a Narváez Tovar, el día 28 de octubre de 2008 expide la resolución No. 229 en la que lo autoriza para que se dé un avance con el propósito de la realización del cumpleaños del municipio de Altamira, la celebración del día de los niños y unas vacaciones recreativas, que según esa resolución debían darse entre el 31 de Octubre y el 3 de Noviembre de 2008.
Agregó se celebró seis contratos de prestación de servicios, “en contubernio” con Miguel Ángel Peña Jiménez, Olga Silvia Morales, Oscar Andrés Hernández, Lina María Pérez, Arbey Jiménez y Hernando Ortiz.
“Los contratos que no fueron realizados con la solemnidad de que tratan los artículos 39, 40 y 41 de la Ley 80 de 1993, que es la Ley de contratación estatal, pero según se desprende de los documentos allegados por la alcaldía de Altamira se cancelaron los siguientes emolumentos”, explicó el fiscal.
Indicó que el contrato de Peña Jiménez fue por $1.773.000 por concepto de apoyo actividad de cumpleaños de Altamira con ambientación musical; a Morales de $713.773 para el suministro de productos alimenticios solicitados para actividades recreativas organizadas por el municipio de Altamira; el de Hernández fue por $240.000, por concepto de realización de eventos recreativos para el cumpleaños de Altamira.
Además, del contrato suscrito con Pérez por $120.000 para suministro de una torta de cumpleaños del municipio de Altamira; el de Jiménez $250.000 por concepto de alquiler de sonido para celebración de cumpleaños de Altamira y el de Ortiz por $140.000 para el suministro de helado para el día de los niños.
El fiscal señaló que existen elementos materiales de prueba, de los que se infiere razonablemente que “aparentaron” el trámite, la celebración y liquidación de los contratos, con el propósito de dar “apariencia de legalidad”, violentando de esta forma los principios que gobiernan la contratación estatal.