La reversión de un contrato de concesión entregado a particulares para prestar los servicios de medicina nuclear en el Hospital Universitario de Neiva se dirimirá ahora ante el Consejo de Estado.
RICARDO AREIZA
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Un viejo rollo jurídico por la explotación del servicio de medicina nuclear en el Hospital Universitario de Neiva tendrá una segunda temporada en el Consejo de Estado.
El contrato de concesión fue pactado hace 23 años entre el centro asistencial y la Sociedad de Medicina Nuclear del Huila (Medinuclear). La empresa privada se obligaba a reconocer y pagar al Hospital Universitario de Neiva en calidad de remuneración solamente el 5% de la facturación bruta mensual, por una parte, descontando el precio de radiofármacos, y por la otra, cuando se trate de servicios prestados al centro asistencial. Sin embargo ese modelo fue revertido.
La terminación de esas concesiones hacía parte en ese momento de una política institucional para recuperar la administración directa de esos servicios, inexplicablemente tercerizados, como ocurrió la Unidad de Cancerología, entregada en concesión a particulares, en este caso, la Liga de Lucha contra el Cáncer.
La terminación del contrato originó la controversia librada primero en un juzgado civil y luego en el Tribunal Administrativo del Huila.
La millonaria reclamación fue admitida el 18 de julio de 2012. La demanda fue presentada por el médico Marino Cabrera, uno de los pioneros en estas tecnologías y luego por David Alarcón Falla, ya fallecido, quien fungía como representante legal de la Sociedad Medinuclear del Huila Ltda. Sin embargo, las pretensiones no encontraron eco.
La concesión
El contrato de concesión para operar el servicio de medicina nuclear fue firmado el 30 de septiembre de 1999, sin prórroga automática, pero con la posibilidad de convenirse una extensión un año antes del vencimiento del plazo, negando la posibilidad de compensación, indemnización o reclamación de no accederse a la extensión automática del contrato. La concesión entró en vigencia a partir del primero de octubre de 1999.
Tres años antes, la sociedad suscribió con la firma Parker International Inc. un contrato de arrendamiento financiero internacional (Leasing Internacional) sobre el equipo para medicina nuclear que utilizó durante diez años en el primer piso del centro asistencial.
La sociedad adquirió por Leasging una cámara gamma, (cámara de gammagrafía). Ese equipo detecta la energía radioactiva emitida desde el cuerpo del paciente y la convierte en una imagen diagnóstica, usada para identificar complicadas patologías. En su momento ese fue un servicio novedoso.
Graves aprietos
Dos años después Medinuclear tuvo serias dificultades financieras como consecuencia de los altos costos de adquisición del material radiactivo, la poca demanda de pacientes, las bajas tarifas y el pago tardío de las IPS. Estas dificultades la obligó a incurrir en cesación de pagos a favor de Nichiem America INC, propietaria del equipo de medicina nuclear.
La multinacional inició en su contra un proceso para declaratoria de incumplimiento del contrato por el no pago del canon correspondiente a los meses de junio y diciembre de 1998, junio y diciembre de 1999, así como la declaratoria de terminación del contrato de arrendamiento financiero y la restitución de los equipos. El proceso se tramitó ante el juzgado Cuarto Civil del Circuito de Neiva.
La prórroga
El 14 de agosto de 2009 la sociedad solicitó al gerente del Hospital Universitario de Neiva, Eduardo Gómez Cabrera, la prórroga del contrato.
El funcionario amplió el plazo por seis meses a partir del 30 de septiembre de 2009, modificó la cláusula cuarta del contrato atinente a las condiciones económicas de la concesión, en el sentido de ajustar la tarifa única a favor del hospital equivalente a un 10% de la facturación bruta que el concesionario realizara descontando el precio de los radiofármacos, exclusivamente por los servicios de Medicina Nuclear.
El nuevo plazo feneció el 31 de marzo de 2010. El 19 de septiembre de 2012, el centro asistencial liquidó unilateralmente el contrato. La empresa se dispuso a retirar el equipo Gamma Cámara pero el hospital lo impidió invocando la cláusula de reversión, según la cual, el dispositivo médico pasaba de manera automática a ser propiedad de la entidad asistencial.
Rollo jurídico
La empresa Medinuclear argumentó que la reversión, en este caso, solo sería posible si las partes lo hubieran pactado. Además, aseguró que la institución hospitalaria estaba imposibilitada jurídicamente para exigirla, ya que en la prestación de los servicios de medicina nuclear constituye ‘per se’ un objeto comercial en desarrollo de una actividad científica y tecnológica, por lo que está excluido de la cláusula de reversión.
En su criterio, este hecho configuraba una extralimitación en sus funciones al pretender expropiar de manera arbitraria un bien mueble, sobre el cual la sociedad limitada contratista solo ejercía el derecho de tenencia en virtud de un contrato de arrendamiento suscrito con un tercero.
Por lo tanto, el médico Marino Cabrera, pidió que se declarara judicialmente que en el contrato de concesión no se pactó cláusula de reversión y que, en consecuencia, el equipo para medicina nuclear (Gamma Cámara) de su propiedad, no puede trasladarse al hospital y por lo tanto exigió la restitución del equipo y reclamó el pago de los daños y perjuicios.
Reclamaciones
La sociedad concesionaria reclamaba el pago de los daños y perjuicios generados con la retención del equipo. En tal sentido, demandó una indemnización por 527, 36 millones de pesos, así: Por concepto de daño emergente (412 millones) y por lucro cesante (115,36 millones).
Como daño emergente, la sociedad concesionaria solicitó que se le reconozca la depreciación del equipo al momento de la suscripción del contrato más las utilidades dejadas de percibir desde la fecha de terminación del contrato (31 de marzo de 2010) hasta la fecha de entrega; y como lucro cesante el reconocimiento de intereses comerciales y moratorios por no haber recibido ese dinero en la oportunidad contractual respectiva
Razones jurídicas
El Hospital Universitario de Neiva defendió las razones jurídicas para la terminación del contrato. En su criterio, las partes firmaron un contrato de concesión y no de arrendamiento mercantil, según el texto de la minuta perfeccionada y legalizada. Además, resalta que la terminación del negocio jurídico obedeció a la finalización del término o plazo acordado para su ejecución.
“Las partes acordaron la prestación del servicio de medicina nuclear en las instalaciones de la demandada, por cuenta y riesgo del concesionario”, respondió el departamento jurídico de la entidad.
“Lo pretendido es desdibujar la figura contractual escogida para el desarrollo de tal objeto, invocando en forma inapropiada la Ley 80 de 1993, normatividad que no regula las relaciones contractuales de las Empresas Sociales del Estado, toda vez que estas se rigen por el derecho privado”, acotó.
Adicionalmente, resaltó múltiples incumplimientos en cuanto al pago de la participación y de los servicios públicos domiciliarios por parte de la contratista, al punto que se emitió un concepto jurídico sobre la posibilidad de declarar la caducidad del contrato.
“El concesionario, bajo la modalidad de leasing, adquirió el equipo Gamma Cámara y bajo maniobras no muy claras, el señor Marino Cabrera Trujillo pagó esa deuda y actuó como propietario del mismo, celebrando contrato de arrendamiento con Medinuclear Ltda, maniobras que considera estaban dirigidas a eludir la responsabilidad de la reversión afectando los intereses del Hospital”, subrayó.
“La reversión, -dijo- se limitó a aquellos equipos sobre los cuales se acreditara la propiedad y el retiro del mismo debía efectuarlo el concesionario, lo cual se llevó a cabo en el mes de julio de 2014, previo secuestro por la existencia de un proceso judicial instaurado por el médico Marino Cabrera Trujillo”.
Desde la terminación de la concesión y hasta la fecha de retiro del equipo, el Hospital no habilitó y por ende, no prestó servicios de Gamma Cámara, como se deduce del Registro Especial de Prestadores de Salud, puntualizó.
La reversión
“La cláusula de reversión es aplicable en materia de explotación o concesión de bienes estatales y servicios públicos independientemente de si fue o no estipulada de manera expresa”, precisó el magistrado José Miller Lugo, a quien le correspondió el estudio de la demanda.
El funcionario judicial consideró que en efecto, el negocio jurídico celebrado el 30 de septiembre de 1999, entre las partes corresponde a un contrato de concesión de servicio público, en tanto su objeto se encuentra ligado necesariamente al interés general.
“Si bien el equipo para medicina nuclear no formaba parte del pacto de reversión y no podía ser retenido por la entidad demandada, lo cierto es que a la sociedad demandante no le asiste legitimación para reclamar su entrega”, aclaró.
En efecto el Hospital de Neiva liberó el equipo de medicina nuclear con la expedición de la Resolución No. 1205 del 28 de diciembre de 2012 y en todo caso, en virtud de un proceso judicial, la Gamma Cámara fue entregada el 28 de julio de 2014 a su propietario.
“De manera inequívoca, se puede concluir que la intención de las partes fue la celebración de un contrato de concesión, pues la función económica y social del contrato gira en torno a la autorización que el Hospital Hernando Moncaleano Perdomo (concedente), otorgó a Medinuclear Ltda (concesionario) para desarrollar y explotar la actividad concedida, que no es otra que la prestación de un servicio público”.
Tras la expiración del plazo contractual, según los magistrados, el ejercicio de la actividad asumida por el concesionario retornaría al hospital y, en virtud de las estipulaciones convenidas, las mejoras del local en el que se desarrolló el contrato pasarían (revertirían) a ser de propiedad de la concedente. Pero no los equipos
¿Y los equipos?
De acuerdo con las cláusulas contractuales, es evidente que los contratantes estipularon la reversión de las mejoras que realizara el concesionario sobre el espacio físico cedido, no sobre los equipos.
Los contratantes nada estipularon acerca del destino o afectación de los bienes particulares del concesionario o de terceros destinados para la prestación del servicio de medicina nuclear.
“No existe discusión alguna, respecto que el Estado no podía apropiarse de los bienes de propiedad de un tercero sobre el cual el concesionario ejercía derechos como mero tenedor”, enfatizó la corporación judicial.
“Aun cuando hubieran sido empleados para la explotación del servicio de medicina nuclear concedido, lo cierto es que las partes no lo afectaron en el pacto de reversión estipulado en la cláusula segunda del contrato, pues se reitera, esta pesaba únicamente sobre las mejoras que sobre el local hubiere realizado el contratista”, concluyeron.
Sin embargo, la entidad ratificó que el equipo Gamma Cámara no pertenecía al concesionario sino al médico Marino Cabrera, en virtud de un contrato de cesión celebrado con la firma Nichiem America INC.
Adicionalmente, en virtud del proceso de restitución del bien que cursó ante el Juzgado Sexto Civil Municipal de Neiva promovido por el galeno contra Medinuclear del Huila, se hizo la entrega efectiva del equipo médico nuclear a su propietario el 28 de julio de 2014.
“En este orden de ideas resulta improcedente ordenar la entrega de dicho bien, toda vez que desde la expedición de la Resolución No. 1205 del 28 de diciembre de 2012, la entidad demandada liberó el equipo de medicina nuclear y en todo caso su entrega fue materializada a través de la acción judicial”.
Improcedentes
Sin embargos las millonarias pretensiones se esfumaron, entre otras razones porque no demostró que haya dejado de percibir utilidades por la aludida retención del equipo, comoquiera que esas ganancias estaban supeditadas y condicionadas a la continuidad del contrato de concesión que feneció sin prórroga.
Y la segunda, más poderosa, el equipo había cumplido su vida útil. El mismo contador de la sociedad certificó que el equipo Gamma Cámara se deprecia mediante el método de línea recta en un periodo de 15 años.
“Teniendo en cuenta que, según las pruebas que reposan en el expediente, el uso de tal equipo por parte de la demandante data del año 1997, a la fecha de terminación del contrato (30 de marzo de 2010) el mismo contaba con 13 años de uso, lo que corrobora su obsolescencia y la poca utilidad que representaba no solo a su arrendatario sino al propietario-arrendador del equipo”, resaltó el Tribunal Administrativo del Huila.
El Tribunal Administrativo del Huila no sólo negó las reclamaciones resarcitorias, sino que denegó otra solicitud de nulidad, presentada por indebida notificación.
El abogado David Alarcón Falla, quien venía representando legal y judicialmente a la sociedad falleció el 28 de diciembre de 2018, sin que su deceso hubiese sido notificado.
“La nulidad por interrupción del proceso por fallecimiento del apoderado judicial no se configura en este caso, comoquiera que dicho hecho fue conocido por la parte afectada y no lo dio a conocer al Tribunal oportunamente”, subrayó. Sin embargo, ese no fue el final de la película.
Nueva temporada
Al fracasar la solicitud de nulidad, la sociedad Medinuclear del Huila impugnó. El 5 de noviembre de 2021, la corporación judicial rechazó el recurso de apelación al considerarse que se había presentado extemporáneamente, Sin embargo, la sociedad insistió en que se le conceda el recurso de queja ante el Consejo de Estado.
El magistrado José Miller Lugo aclaró y probó que la sentencia fue debidamente notificada de manera electrónica y la decisión había hecho tránsito a ejecutoria formal, por lo que no se había configurado ninguna nulidad procesal.
“En consecuencia,-dijo- como no existió nulidad por indebida notificación de la sentencia dictada en este proceso, ya que se demostró que la misma se notificó a la parte actora en la forma legal que correspondía, al constatarse que el presente recurso de reposición se sustentó en los mismos argumentos, es necesario negar lo pedido en el mismo y confirmarse el auto impugnado que rechazó el recurso por no haberse interpuesto dentro de los 10 días siguientes a su notificación”.
No obstante, le concedió el último recurso de queja que surtirá ahora ante el Consejo de Estado, en una segunda temporada.
