El Consejo de Estado dejó en firme una dura condena contra la entidad por disfrazar una relación laboral tercerizada. El alto tribunal estimó que en estos casos, tendrá que reconocerle todos los emolumentos que le fueron cercenados.
RICARDO AREIZA
unidadinvestigativa@lanación. Neiva
La Empresa Social del Estado de Neiva acaba de recibir un duro golpe por las precarias condiciones laborales para sus trabajadores. La entidad fue condenada a pagar con todos los intereses, las prestaciones sociales, las cuotas pensionales y aportes a la salud, entre otros emolumentos, injustamente desconocidos durante once años a la bacterióloga Lina María Polanco Andrade.
La profesional prestó sus servicios en forma personal y subordinada, sin recibir las garantías laborales que ampara a los demás trabajadores.
Durante este tiempo desempeñó funciones como bacterióloga mediante diversas modalidades como contrato de prestación de servicios, sindicado de gremio o convenio asociativo.
En otras palabras durante once años la funcionaria estuvo vinculada a través de estas modalidades de tercerización del trabajo, expresamente prohibidas. En este tiempo laboró de manera continua, dependiente y subordinada, y en inferioridad de condiciones laborales, comparativamente con los empleados pertenecientes a la planta de personal de la entidad que realizaban las mismas funciones.
Y como si fuera poco, la profesional cancelaba de su propio bolsillo la totalidad de los aportes al sistema de seguridad social en salud y pensiones, no tenía vacaciones, ni recibía primas salariales, ni gozaba de los incentivos que por ley disfrutan los empleados de planta.
La relación, según la entidad, se delimitó a la ejecución de contratos de prestación de servicios que no fueron continuos.
El disfraz
Sin embargo, el disfraz, que sigue vigente en esta y en las demás empresas similares, se cayó y quedó al descubierto el rostro de la precariedad laboral que golpea a los trabajadores de la salud.
La sanción fue impuesta inicialmente por el Tribunal Administrativo del Huila al declarar la existencia de una relación laboral de derecho público entre Lina María Polanco Andrade y la Empresa Social del Estado de Neiva, camuflada a través de contratos de prestación de servicios. “A juicio de esta Sala la labor de bacterióloga la ejerció la señora Lina María Polanco Andrade durante todo este periodo, desvirtuándose así la característica de temporalidad de los contratos de prestación de servicios y de ocasionalidad en la prestación del servicio de las vinculaciones a través de empresas de servicios temporales y cooperativas de trabajo asociado”, explicó el magistrado Enrique Dussán Cabrera, autor de la ponencia, respaldada por los magistrados Ramiro Aponte y Jorge Alirio Cortés.
La profesional, – dijo- estuvo vinculada durante más de 120 meses a la entidad a través de contratos de prestación de servicios a través de la Cooperativa de Servicio S&D Limitada y la cooperativa Microlab, creada por las mismas bacteriólogas, desempeñando las mismas funciones establecidas en el manual de funciones para el cargo de bacterióloga de carrera administrativa, como quedó probado.
Al analizar las funciones del cargo de planta de la entidad y las consignadas en los contratos de prestación de servicios el magistrado advirtió que si bien no se establecieron con exactitud tales funciones en los contratos de prestación de servicios, estas si fueron estipuladas con otros términos.
La trascendental decisión acaba de ser confirmada por el Consejo de Estado.
Lo concreto
“Es evidente, -acotó Dussán Cabrera- que sí existía una relación de subordinación, es decir, que ella recibía órdenes e instrucciones para realizar sus actividades, tanto así que durante el tiempo que prestó sus servicios en la ESE fue trasladada a diferentes centros de salud y zonas, donde prestó sus servicios en Granjas, en el IPC y en Las Palmas. “Ese traslado no se debió a su libre decisión”
“La demandante no contaba con la autonomía ni la libertad para desarrollar la labor contratada pues la prestación del servicio la tenía que desarrollar en las instalaciones de la entidad, la que le suministraba todos los implementos para el desarrollo de su labor, de tal suerte que ella no podía disponer el lugar de la prestación de sus servicios ni la forma en que los realizaba.
“Esto demuestra que la bacterióloga se encontraba bajo las órdenes de la coordinadora, quien además les comunicaba los nuevos programas, planes y compromisos que la entidad asumía para el desarrollo de su labor”, subrayó Dussán Cabrera.
Cuadro de turnos
Otra prueba fehaciente de esta relación laboral disfrazada: los cuadros de turno, aunque eran flexibles, es evidente que la coordinadora era la que organizaba y asignaba los turnos.
La modificación de esos turnos requería un procedimiento y la autorización de la coordinadora, de tal suerte que la demandante no podía prestar el servicio a la hora que ella dispusiera sino que tenía que ajustarse al horario establecido por la ESE para la atención al público.
“Lo anterior evidencia que lejos de tratarse de actividades ocasionales, las funciones que como bacterióloga desempeñaba la demandante son del giro ordinario de la entidad demandada, y su desvinculación como contratista no suprimió esas actividades, sino que por el contrario las mismas fueron desarrolladas por otras bacteriólogas contratadas para tal fin”, anotó el magistrado.
La demandante ejercía labores propias asignadas a la entidad cuyo objeto es el de la prestación de los servicios de salud, de tal suerte que al tratarse de un cargo de naturaleza misional de la entidad debe existir en la planta de personal el número de cargos que se requieren para la prestación de dicho servicio.
Sin justificación
Si bien la entidad carecía de la suficiente planta de personal para atender la demanda de servicio como lo afirmó su representante legal, la contratación de servicios no era la solución para, de manera permanente, tener personal que cumpliera parte de su misión institucional, ratificaron los magistrados opitas.
“Si bien la entidad tiene que ser autosostenible, no se pueden usar temas presupuestales de la entidad como justificación para encubrir una verdadera relación laboral del personal que cumple el objeto de la entidad a través de la suscripción de contratos de prestación de servicios y violar derechos laborales de la profesional”, insistió Dussán Cabrera.
“En el presente caso, añadió, se desvirtúan las características del contrato de prestación de servicios, pues la demandante cumplía una función que podía y debía ser desempeñada por personal de planta, las funciones o responsabilidades que se le habían asignado no eran temporales, no contaba con autonomía e independencia para realizar las labores encomendada, debía estar atenta a las instrucciones que se le impartieran, además de prestar los servicios en la sede de la entidad y en el horario que disponía la entidad de acuerdo a sus funciones, es decir era dependiente y sometida a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios”..
En el presente caso se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios dando lugar a la relación laboral de facto o de hecho; como quiera que se encuentran cumplidos los criterios establecidos por la jurisprudencia para revelar una relación de tal carácter donde se ha querido aparentar un contrato de prestación de servicios, deviniendo así la existencia de una verdadera relación laboral en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
La condena
A título de restablecimiento del derecho el Tribunal Administrativo del Huila condenó en primera instancia a la ESE de Neiva, a cancelar a favor de la señora Lina María Polanco Andrade, el valor de las prestaciones laborales surgidas en la prestación del servicio en similares condiciones a la bacterióloga de planta.
El salario que deberá tener en cuenta la entidad como base para liquidar las prestaciones será el que devengaba la bacterióloga de planta de la entidad, o el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de trabajo, si aquél es inferior.
Respecto de las prestaciones sociales a cargo de los sistemas de salud y pensiones, la reparación del daño no puede ser por la totalidad de dichos montos, sino la cuota parte que la entidad demandada dejó de trasladar a las entidades de seguridad social a las cuales cotizaba la contratista durante el tiempo de la relación, independientemente de que la vinculación se haya hecho por diferentes modalidades, esto es por contratos de prestación de servicios y mediante cooperativas de trabajo asociado.
“Si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado. Toda vez que si existe dependencia del trabajador frente a ella y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar de que no se encuentra vinculado de manera directa”, sentenció el Consejo de Estado.
En consecuencia, esta solidaridad justifica que sea la entidad pública la que pague los aportes de la seguridad social de la demandante en la proporción que le corresponde como empleador, por todo el tiempo en que se demostró la relación laboral, pues por un lado conforme lo probado en el proceso las cooperativas de trabajo asociado con las que estuvo vinculada la demandante se extinguieron, y por otro lado finalmente fue la ESE “Carmen Emilia Ospina” la que se benefició de los servicios prestados por la señora Lina María Polanco Andrade y la que utilizó la intervención de las Cooperativas de Trabajo Asociado para “disimular” el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyacía entre la accionante y la E.S.E., de tal suerte que no existe ninguna diferencia en el reconocimiento de los aportes de seguridad social atendiendo la forma de vinculación.
La confirmación
La decisión fue confirmada por el Consejo de Estado. La magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Sección Segunda confirmó que este pleito se configuró una relación laboral tercerizada.
Así las cosas, se encuentra demostrado la existencia de los elementos de la relación laboral, se encuentra acreditada la prestación personal del servicio, lo que implica que fue ellas quien prestó el servicio, y la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en los contratos se estipuló el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).
En lo que tiene que ver con la subordinación, como el otro de los elementos de la relación laboral, igualmente se encuentra probado.
“En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia”, concluyó la consejera de Estado, Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Por lo dicho, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de un empleado equivalente de planta en proporción al valor pactado en cada contrato durante el periodo comprendido entre el 2 de mayo de 2005 al 30 de noviembre de 2011.
El pago de los aportes a seguridad social se hará solo por los aportes a pensión y de acuerdo al desarrollo jurisprudencial del alto tribunal. Lo procedente en aras de garantizar el derecho pensional de la demandante es que a título de restablecimiento del derecho la ESE determinará mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al fondo de pensiones al que se encuentre afiliada.
“La suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral”, afirmó consejera de Estado.
